El proyecto de Ley General de Biodiversidad, presentado el pasado 25 de octubre en la Cámara de Senadores,  justifica  la necesidad de su expedición en los siguientes argumentos[1]:

  1. Incorporar el Protocolo de Nagoya a la legislación mexicana.
  2. Integrar las disposiciones de biodiversidad en un solo ordenamiento que tenga disposiciones transversales y señale la concurrencia entre los tres niveles de gobierno.
  3. Fortalecer y actualizar las disposiciones de la Ley General de Vida Silvestre (LGVS).
  4. Conservar la biodiversidad de México.

Para ello, se presenta un articulado con 237 numerales  y 11 artículos transitorios que abrogan la Ley General de Vida Silvestre y derogan el Título Segundo de la Ley General del  Equilibrio  Ecológico y la  Protección al Ambiente. Todo ello dentro del marco constitucional de derechos humanos, conforme lo mandatado por el Artículo 1° de la Carta Magna.

Específicamente, la Iniciativa señala que uno de los objetivos  del texto es dar cumplimiento a varios derechos humanos reconocidos en el texto constitucional, entre ellos los derechos de pueblos y comunidades indígenas respecto al uso  y manejo de recursos naturales,  el derecho al medio ambiente sano,   el derecho a la información, el derecho a la participación y el derecho de acceso a la justicia; siendo la conservación. el uso y el aprovechamiento sustentable de la biodiversidad, una forma para llegar a este fin.

Así pues, el siguiente análisis se hace conforme al orden de los argumentos que dieron origen a esta Iniciativa y teniendo como eje el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos humanos.  Cabe mencionar que:

  1. Garantizar el derecho a la consulta previa libre e informada de los pueblos y comunidades indígenas y campesinas.

De acuerdo con el Artículo 2 constitucional y el Convenio 169 de la OIT el Estado mexicano es un Estado pluricultural, esto es, un Estado comprometido con la protección de la relación especial y trascendental que los pueblos indígenas y comunidades equiparables tienen con sus territorios y recursos naturales. En efecto, de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana (CoIDH), la preservación de la conexión particular entre las comunidades indígenas y sus tierras y recursos amerita la adopción de amerita medidas especiales de protección[2].

La salvaguarda de esta obligación constriñe a que el Estado garantice, construya y proteja un espacio para que estos grupos ejerzan su derecho de participación en los procesos legislativos respecto de iniciativas que directamente los puedan afectar, a fin de que puedan incorporar al proceso legislativo la riqueza que desde sus formas de ser y estar entrañan. En este sentido, es claro que el contenido de la iniciativa en cuestión supone la adopción de medidas gubernamentales que implicarán una posible afectación directa a la esfera de los derechos colectivos de los pueblos y comunidades, y por ende, es necesario que el Estado garantice a favor de estos grupos su derecho a la consulta previa, libre e informada.

En efecto, el principio del Estado pluricultural impone la obligación a cargo de las autoridades de desarrollar todos aquellos instrumentos y medidas que consideren necesarios a fin de posibilitar la participación de los pueblos indígenas y campesinos de manera efectiva en los procesos de toma de decisiones. Siendo la materia objeto de la iniciativa, una que directamente incide sobre el patrimonio biocultural de los pueblos, resulta obvio, la necesidad de garantizar el derecho a la consulta respecto de esta medida legislativa, porque ello implica desarrollar mecanismos para el diálogo intercultural y la protección del Patrimonio Biocultural.

  1. bienes jurídicos tutelados y control cultural de los recursos naturales.

Como ya se refirió México es un Estado pluricultural, ello supone que el Estado no está comprometido con el fomento de una sola forma de ser y estar en el mundo, sino por el contrario promueve y procura la conservación de toda a aquella cultura que vive y usa el territorio y los recursos naturales que ahí se encuentran, esto es, que se garantiza a los pueblos originarios y comunidades equiparables el control cultural necesario sobre los elementos indispensables para sus supervivencia cultural, como son los recursos naturales[3].

En efecto, como ha señalado la Corte Interamericana “los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. El territorio es por tanto un espacio geográfico-cultural”[4]. Sin embargo, en la iniciativa en cuestión se desconocen los territorios ancestrales de los pueblos originarios, así como su cosmovisión-manejo del territorio que implica una serie de valores, como son el respeto, la reciprocidad y la solidaridad, respecto del uso de la biodiversidad.

Los pueblos indígenas y comunidades equiparables han usado la biodiversidad como un bien común bajo los valores referidos, lo cual les permitió generar, a través del uso de su memoria colectiva, un enorme patrimonio biocultural que implica bancos genéticos comunitarios de plantas y animales domesticados y semidomesticados, agroecosistemas (paisajes bioculturales), plantas medicinales, conocimientos (tradicionales), rituales y formas simbólicas de apropiación de los territorios (Boege, 2008)[5].

De la simple lectura que se haga de la iniciativa se desprende que ésta no protege: (i) los territorios ancestrales (que no son de forma alguna lo que en la iniciativa se ha denominado las demarcaciones geográficas bioculturales), y (ii) los procesos por los cuales los pueblos indígenas y comunidades equiparables manejan y recrean su patrimonio biocultural, es decir, que no se contemplan los mecanismos y garantías necesarias para el control cultural de los recursos naturales tradicionalmente manejados, necesarios para la supervivencia cultural. Por ejemplo esta iniciativa no toca ni la Ley de Variedades Vegetales ni la Ley de Bioseguridad de los Organismos Genéticamente Modificados, que son ordenamientos jurídicos directamente relacionados con la biodiversidad y que contienen instituciones que han resultado del todo inútiles como son la protección de las variedades de uso común y el régimen especial de protección del maíz.

  1. Incorporar el Protocolo de Nagoya a la legislación mexicana.

La incorporación del Protocolo de Nagoya se hace desde la definición de biodiversidad[6] al contemplar la variabilidad genética de los organismos como parte integrante de este concepto, además de la variabilidad de organismos vivos y de ecosistemas como se definía antes  en la LGEEPA.   Se establecen también dos objetivos específicos[7] relacionados con este Protocolo:

III. Lograr la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven del aprovechamiento de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado, considerando el acceso apropiado y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, así como todos los derechos sobre dichos recursos y conocimientos.

  1. Lograr que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas se compartan de manera justa y equitativa sobre la base de condiciones mutuamente acordadas;

A efectos de dar cumplimiento a estos objetivos, se regula en el Título Segundo la diversidad genética y los mecanismos para lograr la participación justa y equitativa en los beneficios.  Si bien este Título contiene disposiciones que son un avance respecto al marco jurídico vigente, es  fundamental considerar que:

  • La Ley debe garantizar en todo momento la protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de organismos. No debe quedar supeditado a un concepto subjetivo y sin definición como nivel adecuado de protección[8] pues deja en estado de indefensión al gobernado y no brinda ningún tipo de certeza jurídica.
  • La Ley debe esclarecer la manera de evitar o de reducir los riesgos para los pueblos y la biodiversidad, o en su caso remitir expresamente a un artículo en específico del reglamento que lo detalle[9].
  • Se incluye el consentimiento fundamentado previo como requisito para acceder a los recursos genéticos de comunidades. Sin embargo, se usan inadecuadamente términos e instrumentos jurídicos, con lo cual mezcla y confunde derechos como al consentimiento fundamentado previo de los pueblos indígenas con el derecho al consentimiento fundamentado previo de la Nación.[10]
  • Se establece la posibilidad de canalizar beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos hacia la conservación de la biodiversidad biológica y la utilización sostenible de los elementos que la componen[11]. Esto no debe ser una opción, sino una obligación. Amén de ello se debería señalar que estos beneficios será igualmente utilizados para fomentar el manejo tradicional que los pueblos originarios y comunidades equiparables hacen de la biodiversidad.

Además de ello, aún falta:

  • Contar con disposiciones claras que permitan hacer operativo el art 49 sobre la participación efectiva de los pueblos indígenas.
  • Regular adecuadamente el procedimiento de conocimiento fundamentado previo y sus permisos y un instrumento en el que se aterricen las condiciones mutuamente acordadas.
  • Definir qué recursos genéticos son regulados por art. 15, 16 y 19 del CDB y cuál es su régimen de propiedad.
    • Definición clara de beneficios monetarios y no monetarios (Anexo I Protocolo de Nagoya), además de señalar cuáles son los mecanismos y procedimientos para distribuir beneficios.
  • Reconocer plenamente derechos indígenas y disposiciones que los hagan operativos.
    • Regulación adecuada del CLIP / definición de territorio indígena.
    • ¿Quién es la autoridad competente?
    • Disposiciones que regulen el conocimiento tradicional y aspectos bioculturales.
  • Establecer obligación de considerar aspectos socio-económicos
  • Integrar disposiciones que regulen el conocimiento tradicional y aspectos bioculturales.

 

  1. Integrar las disposiciones de biodiversidad en un solo ordenamiento que tenga disposiciones transversales y señale la concurrencia entre los tres niveles de gobierno. 

 

 

Con relación a este argumento, la Iniciativa señala que actualmente existen diversos ordenamientos que indirectamente regulan la biodiversidad,  tales como las disposiciones de la LGEEPA  y contenidos de Normas  Oficiales Mexicanas. Por lo tanto, se propone una ley específica para dar más claridad en la regulación  de la biodiversidad e impactar en su transversalidad en los otros sectores.

Para lograr dicha transversalidad,  la Iniciativa  reconoce jurídicamente a la Estrategia Nacional de Biodiversidad (ENB), instrumento de política pública ya existente y cuya elaboración está en proceso. Esta ENB pretende ser «un referente fundamental en la elaboración de los programas sectoriales, sus lineamientos y reglas de operación. Será también complementaria del resto de los programas a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias. Los objetivos y acciones de los diversos programas deberán reflejar los contenidos de la Estrategia Nacional sobre Biodiversidad y éstos deberán ser incorporados en su ejecución, con la supervisión de la Secretaría de la Función Pública[12]«.

De forma que con esta ENB se busca la alineación de políticas públicas de las  distintas dependencias de gobierno que la biodiversidad sea un elemento a considerar en la creación de programas sectoriales, tal como en su momento se propuso en el tema de cambio climático  a través del Programa Especial de Cambio Climático.  Asimismo,  se propone que las entidades federativas hagan Estrategias Estatales[13] (como  los Programas Estatales de Cambio Climático); siendo la diferencia más notable entre la regulación de cambio  climático  y ésta de biodiversidad,  la vinculación entre las actividades de planeación,  programación y presupuesto del Estado en tanto que en esta Iniciativa no se prevén mecanismos financieros  o presupuestales que garanticen la implementación de las acciones contenidas en la ENB.

Por cuanto hace al tema de la concurrencia entre los tres niveles de gobierno,  dentro de las atribuciones correspondientes al Gobierno Federal y que se amplían o reducen respecto a la LGVS se encuentran[14]:

  • La elaboración, implementación y actualización de la Estrategia Nacional sobre Biodiversidad.
  • La creación de subsistemas nacionales de información, derivados del Sistema Nacional de Información sobre la Biodiversidad.
  • Establecer, regular, administrar y vigilar las ANPs federales, incluyéndose en esta ley lo que actualmente regula la LGEEPA.
  • La atención y promoción de los asuntos relativos a la bioética del manejo para la conservación de la biodiversidad (el término de la bioética sustituye al de trato digno y respetuoso de la fauna silvestre, planteado en la LGVS)
  • Se suprime la facultad de otorgar, suspender y revocar licencias para el ejercicio de la caza deportiva y para la prestación de servicios de aprovechamiento en caza deportiva que se encuentra en el artículo 9, fracción XII de la LGVS, sin que ésta se proponga para ser regulada por las entidades federativas.

En cuanto a las competencias de los estados y de la Ciudad de México destacan dos novedades[15]:

  • Cada entidad federativa elaborará su propia estrategia de biodiversidad para su ámbito territorial.
  • El establecimiento, regulación y vigilancia de ANPs estatales, con la participación de gobiernos municipales (importado de la LGEEPA).

Respecto a los convenios o acuerdos de coordinación[16]

  • Se excluye la facultad de otorgar, suspender y revocar registros, autorizaciones y certificaciones administrativas vinculadas al el ejercicio de la caza deportiva.
  • Se hace remisión expresa a lo contenido en la LGEEPA en la materia.

Finalmente, la Iniciativa no desarrolla las atribuciones específicas de los municipios en materia de biodiversidad,  por lo que no se refleja efectivamente la concurrencia en el tema.  Es decir, si bien se prevé la participación de los municipios en distintos actos de autoridad a lo  largo  del  texto de la Iniciativa – por ejemplo en materia de ANPs [17]y en la elaboración  de políticas públicas de biodiversidad[18]– por técnica legislativa y certeza jurídica es correcto hacer un numeral específico que contenga las atribuciones  específicas de los  municipios en materia de biodiversidad.

  1. Fortalecer y actualizar las disposiciones de la Ley General de Vida Silvestre (LGVS).

Como se ha mencionado, esta Iniciativa pretende abrogar la Ley General de Vida Silvestre (LGVS) por lo que «el siguiente paso natural es integrar la LGVS a la LGB»[19],  pero también integra lo relativo a la regulación de las ANP ahora contenidas en la LGEEPA . En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley General de Biodiversidad se determina lo siguiente en materia de Áreas Naturales Protegidas (ANP):

A pesar de que las Áreas Naturales Protegidas (ANP) han tenido un papel fundamental en la cultura sobre la biodiversidad en nuestro País; expertos como el Dr. Sarukhán y otros autores hace ya dos décadas, señalaron que “la heterogeneidad de hábitats existente en nuestro país junto con los factores bióticos e históricos, se combinan para producir una elevada diversidad beta (un alto recambio de especies), por lo cual la conservación en áreas naturales protegidas, si bien es evidentemente necesaria, es insuficiente para representar un porcentaje importante de la biodiversidad mexicana”

Considerando lo anterior, esta Iniciativa desarrolla una figura amplia que engloba a las áreas naturales protegidas junto con otros «espacios prioritarios para la conservación de la biodiversidad» que incluyen:

  1. Los corredores biológicos; las regiones prioritarias, tanto terrestres, como hidrológicas y marinas, y las áreas de importancia para la conservación de las aves, las cuales ya tienen una historia de reconocimiento por la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad al que no han ido aparejadas medidas legales que atiendan a su relevancia.
  2. Los hábitats críticos y las áreas de refugio para proteger especies acuáticas, previstas en la Ley General de Vida Silvestre que esta Ley abroga.
  3. Las unidades de manejo para la conservación de biodiversidad, basadas en las UMA, pero con un enfoque fortalecido sobre la conservación del hábitat y las poblaciones naturales.
  4. Las demarcaciones geográficas bioculturales, un nuevo esquema que, como el mencionado en el punto anterior anterior, surge de la ciudadanía para contribuir a los esfuerzos nacionales de conservación y desarrollo sustentable

Así, los diferentes espacios prioritarios para la conservación aportan diversidad tanto en escala, como en el origen y la flexibilidad para la implementación de iniciativas enfocadas en el mantenimiento y restauración de los ecosistemas y sus componentes.

Como novedad destaca la propuesta de previsión de la “demarcaciones geográficas bioculturales” como sitios que comparten un paisaje e identidad propios y que son promovidos y organizados por la sociedad civil con el objetivo de proteger y valorar tanto sus espacios naturales como sus legados históricos y culturales. Se trata de un claro ejemplo de una tipología jurídica que se sustenta en la admisión de las tenues fronteras entre sociedad y naturaleza. Este tipo de figuras contribuirán a generar incentivos para la conservación de la biodiversidad desde la sociedad.

Por lo que hace al tema de las ANP, es importante señalar que se propone impulsar actividades productivas sustentables en la periferia del polígono de las mismas, a fin de amortiguar el impacto negativo que pudieran tener actividades no sustentables. Esta medida resulta fundamental porque muchas ANP del país se encuentran rodeadas por cinturones de deforestación y contaminación que amenazan su viabilidad y presionan sus fronteras.

Finalmente, se establecen disposiciones destinadas a evitar la regularización de nuevos centros de población dentro de las ANP. Lo cierto es que la fundación, expansión y regularización indebida de asentamientos humanos irregulares dentro de las áreas Naturales Protegidas constituye un fenómeno que amenaza seriamente la integridad de las mismas y limita la capacidad del Estado para garantizar la conservación de la biodiversidad”

Ahora bien, el Artículo Transitorio tercero del Proyecto de Ley General de Biodiversidad deroga de manera expresa el Titulo II de la LGEEPA, el cual regula el tema de las ANP, no quedando claro que sucedería con el Reglamento de la LGEEPA en materia de ANP.

El Artículo Transitorio Sexto por su parte establece que “El Ejecutivo Federal revisará los Decretos correspondientes a las Áreas Naturales Protegidas para adecuarlos a lo dispuesto por las disposiciones relativas de esta ley en un plazo no mayor de trescientos días naturales contados a partir de la publicación del presente decreto en el Diario Oficial de la Federación.»

De este Artículo Transitorio Sexto, así como  de las disposiciones  relativas de la Iniciativa, derivan varias preocupaciones:

  • Se reforma el procedimiento de creación de un ANP ya que además de contar con los estudios técnicos justificativos se obliga a la publicación de un extracto del programa de manejo[20], lo cual, si bien es idóneo teóricamente, la práctica demuestra que esto hará más difícil la creación de nuevas ANP en tanto  que existe un rezago de publicación de programas de manejo de las ya existentes.
  • No se establece un plazo determinado para tener finalizado el  programa de manejo del ANP. Es decir, se entiende que este debe existir antes del decreto de creación, mas no existe una temporalidad para hacerlos y se prevé en cambio, la posibilidad  de hacer evaluaciones semestrales[21] sobre los avances de este programa sin tener un límite para su conclusión.  Cabe recordar en ese sentido, que existe una recomendación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos[22] que exhorta a las autoridades hacer la publicación de los programas de manejo faltantes conforme al marco legal actual.
  • Se hace más flexible el régimen de protección de las ANP al cambiar el lenguaje que actualmente prevalece en la LGEEPA respecto a las actividades permitidas en las distintas categorías de ANP. Así, mientras que  la LGEEPA  permite únicamente cierto  tipo de actividades compatibles con la categoría de ANP de que se trate, la LGB dará preferencia a estas actividades, haciendo más permisivo el régimen de protección de un ANP.  Por ejemplo,  la redacción de la Iniciativa señala que «en los santuarios se permitirán preferentemente actividades de investigación, recreación y educación ambiental, compatibles con la naturaleza y características del área»[23] mientras que en la  LGEEPA  se establece  que  «en los santuarios sólo se permitirán actividades de investigación, recreación y educación ambiental, compatibles con la naturaleza y características del área»[24]. 
  • Al hacer más flexible el régimen de protección de las ANP no sólo no se cumple con el  principio de progresividad[25] que caracteriza el cumplimiento de derechos humanos como es el derecho al medio ambiente sano,  sino que representa un franco retroceso respecto al marco  legal vigente y lo cual implica una violación al principio de no regresión que impera en el derecho ambiental.
  • Se elimina la disposición que actualmente regula el procedimiento de modificación de ANP el cual señala que una vez establecida un área natural protegida, sólo podrá ser modificada su extensión, y en su caso, los usos del suelo permitidos o cualquiera de sus disposiciones, por la autoridad que la haya establecido, siguiendo las mismas formalidades previstas para la expedición de la declaratoria respectiva[26].   Al eliminar dicha disposición,  se deja al arbitrio de la autoridad el procedimiento para modificar un ANP en contravención a los principios de legalidad y seguridad jurídica.
  • No existen mecanismos específicos para llevar a cabo la consulta libre, previa, informada, culturalmente adecuada y de buena fe de las comunidades indígenas localizadas o afectadas/beneficiadas por el establecimiento de un ANP.

Por cuanto hace  a los otros espacios prioritarios para la conservación de la biodiversidad, la Iniciativa conserva los existentes en la LGVS  e integra tres figuras más: corredores biológicos,  áreas de importancia para la conservación de las aves y demarcaciones geográficas bioculturales[27].   Mientras que la Iniciativa desarrolla disposiciones específicas para las demarcaciones geográficas bioculturales[28],  omite regular lo relativo a corredores biológicos y las áreas de importancia para la conservación de aves.  Asimismo, la definición de corredor biológico es diferente a la definición contenida en la Ley General de Cambio Climático, siendo  más completa la de la LGB.

En cuanto al régimen de protección de especies, la Iniciativa  extiende la protección de los manglares al establecer que  «queda prohibida la remoción, relleno, trasplante, poda y cualquier obra o actividad que afecte la integralidad del flujo hidrológico o que pudieran afectar la funcionalidad o los servicios ambientales que proporcionan los manglares, humedales, ríos subterráneos, ciénegas y otros ecosistemas acuáticos frágiles; de las zonas de anidación, reproducción, refugio, alimentación y alevinaje de especies silvestres; así como las interacciones, en su caso, con ríos, dunas, zonas marítimas y arrecifes«.[29]

Sin embargo,  la Iniciativa deja fuera importantes disposiciones de la LGVS en este tema, sin dar motivo ni razones técnicas o científicas que soporten dichas omisiones. Así, se identificó que la LGB:

  • Omite la prohibición de la importación de marfil , en cualquiera de sus tipos y derivados, cuando no cumplan con los tratados internacionales de los que México es parte y con la legislación aplicable. Solo se contempla la  prohibición en la exportación.[30]
  • Omite la prohibición del aprovechamiento extractivo de tortugas marinas de cualquiera que sea la especie, ya sea  de  subsistencia  o comercial,  incluyendo  sus  partes  y derivados[31] y remite a decretos de veda las condiciones para su regulación.[32]
  • Por efecto del Transitorio Décimo, sigue la prohibición del  aprovechamiento extractivo de psitácidos en tanto se emitan las vedas correspondientes a las especies cuya distribución natural sea dentro del territorio nacional.  Ello  implica que el  aprovechamiento  extractivo de psitácidos se hace más flexible.

 

  1. Conservar la biodiversidad de México

La conservación de la biodiversidad a través de esta Iniciativa depende también de las medidas contenidas en la misma para su efectiva aplicación. En este rubro,  toman especial relevancia los mecanismos de acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y las medidas de inspección y vigilancia contenidas en la Iniciativa.

En el rubro de acceso a la información,  la Iniciativa establece los siguientes sistemas de información en la materia:

  • El Sistema Nacional de Información sobre Biodiversidad a cargo de la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (CONABIO) [33] sin  tener mayor regulación en el tema en el texto de la Iniciativa.
  • El Sistema Nacional de Información Ambiental y de Recursos Naturales referido en el artículo 159 BIS de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
  • El Subsistema Nacional de Información sobre Manejo de Vida Silvestre[34] alojado dentro del Sistema Nacional de Información Ambiental y de Recursos Naturales.

Sin embargo, no se contemplan mecanismos culturalmente adecuados para poner a disposición información relevante a pueblos y comunidades indígenas, pues recordemos como ya se señaló que México es un Estado pluricultural.

Respecto a los mecanismos de participación,  la Iniciativa prevé la creación de un Consejo Consultivo Nacional para la Conservación y Aprovechamiento Sustentable de la Biodiversidad presidido por CONABIO [35] en sustitución del Consejo Técnico Consultivo Nacional para la Conservación y Aprovechamiento Sustentable de la Vida Silvestre[36] presidido por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.   Respecto a la integración de este Consejo, se limita la participación de  las organizaciones de la sociedad civil con proyectos en campo[37] siendo la CONABIO quien elegirá a los representantes de los distintos sectores dentro de este Consejo.

Se retoma el  Consejo Nacional de Áreas Naturales Protegidas previsto en la LGEEPA presidido por el integrante que se decida al seno del mismo,[38] sin tener mayores mejoras en cuanto al alcance sus atribuciones.

Asimismo,  se omiten mecanismos específicos de participación para pueblos indígenas y comunidades equiparables a lo largo del texto. En particular:

  • Faltan mecanismos de consulta especifica que puedan ser libres, previos e informados, cada vez que una medida le pueda afectar.
  • Faltan el reconocimiento de sus derechos al consentimiento, al territorio y a la propiedad, por lo que, cada vez que el Estado use su territorio para la conservación debería obtener su consentimiento libre previo e informado y respetar su derecho a la autonomía.
  • En relación a las ANP, los pueblos indígenas deberían ser involucrados en todas las etapas de creación y administración de las ANP, su participación debería ser obligatoria, no limitarse a una opinión. Incluso deben de participar en los órganos de gobernanza de las ANP, en la toma de decisiones.
  • Faltan medidas explícitas que obliguen a traducir a su lengua indígena y de forma oral los instrumentos normativos y gubernamentales.
  • No es claro cómo se repartirán los beneficios a los pueblos indígenas y comunidades equiparables, sólo se habla de repartición de beneficios justa. Habría que crear mecanismos precisos y claros.

Finalmente, en cuanto a la inspección y vigilancia, la Iniciativa contempla supuestos, para acreditar la legal procedencia, que no se ajustan a la realidad y que además no se encuentran suficientemente detalladas:

  • Resulta jurídicamente incorrecto que se otorgue certeza a una copia simple para comprobar la legal procedencia de especies, aunado a que en la práctica la mayoría de estas son falsificadas, lo que la autoridad utilizaba como recurso para asegurar precautoriamente a los ejemplares en tanto se mostraba el documento original[39].Por lo cual al otorgar certeza a una copia simple, no podría implementarse dicho aseguramiento, posibilitando la impunidad.
  • Se acredita la legal procedencia con copias simples o certificadas de las tasas de aprovechamiento emitidas por la Secretaría, sin especificar a qué tipo de documento se refiere, pues es absurdo que se pueda acreditar con copia simple y certificada, además no especifica si los supuestos de dichas fracciones son diferentes o no. Hay que considerar que a tasa de aprovechamiento se otorga a aquellas personas que llevan el manejo de ejemplares y no a quienes compran, es decir, para estos últimos la LGVS contempla las notas o facturas.
  • No obstante, ahora, la iniciativa especifica que las notas o facturas, por excepción, acreditarán la legal procedencia cuando el valor de los ejemplares, partes o derivados, no sea significativamente mayor en el mercado al pago de derechos de una copia certificada por la Secretaría. En este caso la palabra significativa puede tener varias connotaciones teniendo en consideración que una copia certificada tiene el valor de 50 pesos, ahora bien no se tienen los instrumentos necesarios para determinar el valor de mercado de animales exóticos o nacionales.
  • Respecto a las marcas que se aluden en este articulado de la legal procedencia, hay que enfatizar que estas, hasta la presente fecha por lo menos en los animales comunes, que al momento se venden en el mercado nacional, son meramente discrecionales por parte del promovente y autorizadas así por la Secretaría. Estas marcas pueden ser temporales y permanentes dependiendo del ejemplar, por lo que se está desaprovechando una oportunidad para ahondar en este tema, dado que, como en la práctica sucede el 80% de los casos llevan marcas temporales que no permitían relacionar la tasa de aprovechamiento con la cantidad autorizada por la Secretaría, pudiendo, en este caso los comerciantes de flora y fauna poder reutilizar la tasa en innumerables ocasiones, incluso mezclando ejemplares extraídos ilegalmente de su hábitat, siendo imposible rastrear todos los ejemplares vendidos por el mismo comerciante.
  • En el tema de inspección se pierde la oportunidad de desarrollar correctamente el aspecto de la flagrancia y dotar de facultades específicas a los inspectores, ya que t tanto  en la Iniciativa como en la ley vigente[40] se estipula que en flagrancia debe mediar una orden de inspección en aras del debido proceso, a diferencia de lo que acontece en materia forestal[41].
  • Se desperdicia la oportunidad de especificar las acciones que debe realizar la Procuraduría para determinar cuándo es técnica y legalmente procedente la liberación de los ejemplares[42], pues no existe procedimiento alguno para hacerlo y la discrecionalidad que ejerce la Procuraduría en este aspecto no sólo viola la garantía del debido proceso, sino que adelanta una decisión a la que sólo se puede llegar mediante un proceso deliberativo en donde adminiculado con medios de prueba suficientes, se concluya que no se acreditó la legal procedencia y sea procedente la liberación.

En resumen, la Iniciativa está desaprovechando una excelente oportunidad para mejorar los aspectos normativos relacionados con los procedimiento de inspección y vigilancia en materia de vida silvestre o biodiversidad, cómo especificar los métodos y procesos a aplicar en caso de flagrancia, los métodos y procesos para fijar las garantías, dotar de elementos normativos y especializados a los inspectores respecto a la identificación de ejemplares, entre otros; además de que están cometiendo errores de redacción y plantean circunstancias que pueden ser más confusas para el gobernado y para quienes aplican la propia ley, como en el caso de la legal procedencia, la liberación de ejemplares y la determinación de las infracciones administrativas, que, en un momento dado podrían considerarse como violaciones al debido proceso o bien a la de seguridad jurídica, tal cual y como se explicó en las columnas.

  1. Consideraciones finales.

Además de la consideraciones previas es indispensable:

  • Realizar la consulta de la Iniciativa con pueblos indígenas y comunidades equiparables, en  tanto que es una medida legislativa que afecta su acceso a recursos naturales, como se refirió en el primer apartado.  Es fundamental sobretodo consultarles lo relativo a los mecanismos derivados de la implementación del  Protocolo de Nagoya (Título Segundo), el establecimiento  de espacios prioritarios para la conservación, la obtención del  consentimiento previo  fundamentado y la realización de la consulta libre previa e informada conforme lo  mandata el  Convenio 169 OIT.
  • Profundizar y articular las disposiciones de la Iniciativa con otras leyes sectoriales tales como la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, la Ley de Bioseguridad de los Organismos Genéticamente Modificados y la Ley Federal de Producción, Certificación y Comercialización de Semillas, en tanto que son regulaciones que inciden en  el acceso  a recursos genéticos.
  • Abrir la discusión de la Iniciativa a efectos de mejorar el texto y efectivamente conseguir la conservación y el uso y aprovechamiento sustentable de la biodiversidad, como medio para cumplir con el derecho al medio ambiente sano de manera  progresiva sin detrimento del estatus de protección vigente.

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[1] Exposición de Motivos p. 6-10.

[2] CIDH (2009), Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Párr. 55.

[3] Guillermo Bonfil (1988) entiende por control cultural de los recursos naturales y/o territorio al “sistema según el cual se ejerce la capacidad social de decisión sobre los elementos culturales. Los elementos culturales son todos los componentes de una cultura que resulta necesario poner en juego para realizar todas y cada una de las acciones sociales: mantener la vida cotidiana, satisfacer necesidades, definir y solventar problemas, formular y tratar de cumplir aspiraciones”.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, Párr. 146.

[5] Boege, Eckart (2008), El patrimonio biocultural de los pueblos indígenas de México, México: Instituto Nacional de Antropología e Historia y Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.

[6] Artículo 4 fracción VI.

[7] Artículo 2.

[8] Artículo 33.

[9] Artículo 34.

[10] Artículo 41.

[11] Artículo  6 Fracción V.

[12] Artículo 28.

[13] Artículo 9 Fracción II.

[14] Artículo 8.

[15] Artículo 9.

[16] Articulo  11.

[17] Artículos 165, 184, 186, 187, 192, 193.

[18] Artículo 15.

[19] Exposición de Motivos página 7.

[20] Artículo 180.

[21] Artículo 184.

[22]  RECOMENDACIÓN GENERAL 26/2016, RELATIVA A LA FALTA Y ACTUALIZACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE MANEJO EN ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS DE CARÁCTER FEDERAL p.113   Disponible en http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/generales/RecGral_026.pdf

[23] Artículo 176.

[24] Artículo 55 de la Ley General del Equilibrio y la Protección al Ambiente.

[25] Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[26] Artículo 62 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección  al  Ambiente.

[27] Artículo 134.

[28] Artículos 140 a 146.

[29] Artículo  160.

[30] Artículo 54.

[31] Artículo 60 Bis 1 de la  Ley General  de Vida Silvestre.

[32] Artículo Noveno Transitorio.

[33] Artículo 211

[34] Articulo 211.

[35] Artículo 203.

[36] Artículo 16 de la  Ley General de Vida Silvestre.

[37] Artículo 204.

[38] Artículo 179.

[39] Artículo 77.

[40] Articulos 113 de la Ley General de Vida Silvestre y 219 de la Iniciativa.

[41] Artículo 175 del Reglamento de la Ley General  d e Desarrollo  Forestal Sustentable.

[42] Artículo 220.